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Único exclusivamente dedicado à advocacia preventiva e contenciosa na área ambiental do trabalho no Brasil

MARÇO 2010

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Tenho observado que Tribunais do Trabalho não atentaram para a origem do artigo 7º, inciso XXVIII da Constituição Federal. Como tive participação efetiva, juntamente com o Deputado Constituinte Mendes Thame, na origem do dispositivo constitucional, como “amicus curiae” relembro o discurso que pode ser lido nos Anais do Congresso Nacional, assim reproduzido:

Disse o Deputado Constituinte ANTONIO CARLOS MENDES THAME:

Invocamos, para exemplificar, uma citação de Pontes de Miranda, no seu “Tratado de Direito Privado”, citado pelo Dr. José Luiz Dias Campos, no seu brilhante artigo “A leucopenia por Benzeno em Cubatão”, publicada em 18 de fevereiro de 1988, pelo jornal  O Estado de São Paulo.

Pontes de Miranda afirma que “quem cria o perigo, ainda que não tenha culpa, tem o dever de eliminá-lo”. Cita o caso de um incêndio que se iniciou na fazenda A. Não é preciso perquirir se o proprietário daquela fazenda foi quem ateou o fogo: ele tem o dever de eliminá-lo. É do nosso direito! É a responsabilidade objetiva.

Nobres constituintes: Não estamos aqui para pedir que adotemos no Brasil a RESPONSABILIDADE PRESUMIDA, como no Japão, NEM QUE CONTEMPLEMOS NA NOSSA LEGISLAÇÃO, PARA OS ACIDENTES DO TRABALHO, A RESPONSABILIDADE OBJETIVA, QUE ALIÁS JÁ EXISTE PARA OS CRIMES ECOLÓGICOS. A LEGISLAÇÃO ORDINÁRIA JÁ A CONTEMPLA PARA A PROTEÇÃO DO MEIO AMBIENTE.

“O ônus de provar a culpa e o dolo continua sendo do empregado. Estamos solicitando apenas isto. O que a emenda propõe é pouquíssimo, é quase nada. É MENOS DO QUE JÁ EXISTE PARA O MEIO AMBIENTE – que alguns invocam para sustentar a responsabilidade objetiva também para as ações indenizatórias envolvendo empregador e seu empregador-...

(cf. Antonio Carlos Mendes Thame, “Discurso em Plenário da Constituinte”, Diário do Congresso Nacional, Brasília, 26.02.88, pág. 7.673, Col. 1.”

E agora em 16 de setembro de 2009, a Egrégia 7ª Turma do TST, repeliu a tese da responsabilidade objetiva, em atividade de risco, como a seguir se transcreve, em Acórdão de lavra da Desembargadora MARIA DORALICE NOVAES:
: 
PROC. Nº TST-RR-1.420/2005-120-15-00.7 A C Ó R D Ã O , 7ª TURMA
 
“RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA - INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS - INEXISTÊNCIA DE CULPA OU DOLO DA RECLAMADA - RESPONSABILIDADE OBJETIVA - IMPOSSIBILIDADE.
1. Para a existência do dever de reparar o dano causado, alguns pressupostos devem estar presentes, sem os quais o próprio instituto da responsabilidade se torna inaplicável à hipótese, quais sejam, o dano experimentado pelo ofendido, a ação ou a omissão do causador, o nexo de causalidade e a culpa ou o dolo do agente. Trata-se do estabelecimento do nexo causal entre lesão e conduta omissiva ou comissiva do empregador, sabendo-se que o direito trabalhista brasileiro alberga tão-somente a teoria da responsabilidade subjetiva, derivada de culpa ou dolo do agente da lesão em matéria trabalhista (CF, art. 7º, XXVIII).
2. -In casu-, o Regional condenou a Reclamada ao pagamento de indenização por danos morais e materiais decorrentes de acidente de trabalho, sob o fundamento de que, independentemente de culpa da Reclamada, a sua responsabilização seria objetiva, na forma do art. 927 do CC.

3. Se, por um lado, a norma civil não alcança a esfera trabalhista, iluminada pelo comando constitucional do art. 7º, XXVIII, por outro, nenhuma atividade laboral está infensa a riscos de acidente (no próprio dizer de Guimarães Rosa, em sua epopeia -Grande Sertão: Veredas-, -viver é muito perigoso-), mas a CLT somente admite o adicional de periculosidade para as atividades de risco acentuado, ínsito ao manuseio de explosivos, inflamáveis (art. 193) e energia elétrica (Lei 7.369/85, art. 1º), o que descartaria, em tese, a invocação da responsabilidade objetiva por risco em relação ao trabalho em caixa, que é a hipótese dos autos.

4. Assim, não há como se atribuir responsabilidade à Empregadora pelos danos morais e materiais decorrentes de acidente de trabalho consistente em um assalto que resultou no óbito do Reclamante apenas considerando a teoria da responsabilidade objetiva.
Recurso de revista da Reclamada provido, restando prejudicado o recurso de revista do Reclamante.
 
  
R E L A T Ó R I O
 

Contra o acórdão do 15º Regional que deu provimento parcial ao recurso ordinário do Reclamante (fls. 525-529) e rejeitou os embargos de declaração (fls. 554-555), os Litigantes interpõem recursos de revista. A Reclamada sustenta o reexame das seguintes questões: responsabilidade objetiva e valor da condenação a título de dano moral (fls. 557-591). O Reclamante aduz que a decisão recorrida merece reforma quanto à inclusão do 13º salário na condenação atinente à pensão mensal (fls. 602-608).
Admitidos os apelos (fls. 611-612), receberam razões de contrariedade (fls. 613-619), sendo dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do art. 83, § 2º, II, do RITST.

É o relatório.
 

V O T O

 

2)   PRESSUPOSTOS ESPECÍFICOS

 
INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS - INEXISTÊNCIA DE CULPA OU DOLO DA RECLAMADA - RESPONSABILIDADE OBJETIVA - IMPOSSIBILIDADE
 

Tese Regional : Na hipótese em apreço, o Empregado laborava no interior do posto de gasolina da Reclamada quando ocorreu um assalto, no qual foi baleado e veio a falecer. Independentemente de dolo ou culpa da Reclamada no acidente de trabalho sofrido pelo Autor, a condenação por danos morais, imputada à Ré, encontra amparo na teoria da responsabilidade objetiva, consubstanciada no art. 927 do CC. A própria função do Reclamante, a saber, operador de caixa, envolvia risco, o que dispensa a demonstração de dolo ou culpa (fls. 526-527).

Antítese Recursal : A responsabilidade do empregador de reparar os danos causados somente subsiste no caso de demonstração de dolo ou culpa, o que não restou demonstrado na hipótese em exame. O recurso lastreia-se em violação dos arts. 186, 187 e 927 do CC e 7º, XXVIII, da CF e em divergência jurisprudencial (fls. 560-579).

 

Síntese Decisória : O recurso flui pela demonstração de dissenso específico com os arestos colacionados às fls. 570 e 573, no sentido de que, para que haja conformação do direito à indenização por danos morais advindos de acidente de trabalho, há de se confirmar, além do nexo causal entre o trabalho desenvolvido e o acidente sofrido, a culpa ou dolo do empregador, sendo a responsabilidade, aí, subjetiva, e não objetiva, como ponderado pelo Regional.

Logo, CONHEÇO do apelo, no particular, por divergência jurisprudencial .
 
II) MÉRITO
 

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS - INEXISTÊNCIA DE CULPA OU DOLO DA RECLAMADA - RESPONSABILIDADE OBJETIVA - IMPOSSIBILIDADE
 

Para a existência do dever de reparar o dano causado, alguns pressupostos devem estar presentes, sem os quais o próprio instituto da responsabilidade não pode subsistir, quais sejam, o dano experimentado pelo ofendido, a ação ou a omissão do causador, o nexo de causalidade e a culpa ou o dolo.

No caso dos autos, conforme analisado pela Corte Regional, verifica-se que foi demonstrado apenas o dano sofrido pelo Obreiro, não sendo confirmada a culpa ou dolo da Reclamada, nem a ação ou omissão que teria ocasionado o acidente de trabalho (assalto ao posto de gasolina) que resultou no óbito do Reclamante.
Dessa forma, verifica-se que não se encontram presentes, na espécie, os pressupostos que delineiam o dever de reparar o dano causado, quais sejam, a culpa ou dolo da Reclamada e a ação ou omissão que teria concorrido para o mencionado acidente.
O entendimento desta Corte, por sua vez, aponta para a necessidade de que a lesão seja passível de imputação ao empregador. Trata-se do estabelecimento do nexo causal entre lesão e conduta omissiva ou comissiva do empregador, sabendo-se que o direito positivo brasileiro alberga tão-somente a teoria da responsabilidade subjetiva, derivada de culpa ou dolo do agente da lesão (CF, art. 7º, XXVIII). Nesse sentido, são os seguintes precedentes desta Corte:
 

-AGRAVO DE INSTRUMENTO - ADMISSIBILIDADE. RECURSO DE REVISTA - HORAS EXTRAS. Inviável o recurso de revista, em relação ao tema horas extras, à míngua de indicação de dispositivo constitucional ou legal, bem assim divergência jurisprudencial, nos termos do que proclama o art.896 da CLT, uma vez que não-fundamentado. DANO MORAL. Inviável o apelo revisional por violação do art. 927 do atual Código Civil, diante da premissa regional de que a reclamada sequer concorreu para a prática do ato, de modo comissivo ou omissivo, descartando a menor correlação com o dano sofrido pelo reclamante como vítima de um assalto a respaldar o pedido de indenização por dano moral. Súmula da Suprema Corte e aresto do mesmo Regional não se inserem entre os requisitos de admissibilidade arrolados no art.896 da CLT. Agravo de instrumento não provido- (TST-AIRR-627/2006-131-03-40.9, Rel. Min. Dora Maria da Costa, 1ª Turma, DJ de 09/11/07).
 
-AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - DANO MORAL E MATERIAL - NEXO CAUSAL NÃO PROVADO - REANÁLISE DE PROVA - INVIABILIDADE. Se o E. Tribunal Mineiro, analisando fatos, testemunhas e provas periciais, livremente formou sua convicção sobre a inexistência de nexo causal entre as atividades desenvolvidas pela empregada e a doença profissional (LER/DORT), não há como revolver esse conjunto probatório para daí, em sede extraordinária, concluir pela procedência de danos morais e materiais decorrentes da moléstia. Agravo improvido- (TST-AIRR-728.294/2001.2, Rel. Juiz Convocado José Pedro de Sousa, 2ª Turma, DJ de 14/09/01).
 
-RECURSO DE REVISTA - INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS DECORRENTES DE ACIDENTE DO TRABALHO - INDEVIDA - AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. No caso em tela, não há como se aplicar a responsabilidade objetiva, prevista no parágrafo único artigo 927 do Código Civil, porquanto o Tribunal `a quo- não se manifestou sobre o grau de risco das atividades normalmente desenvolvidas na empresa. Desta forma, imprescindível a ocorrência da culpa empresarial para o surgimento do dever de indenizar que, entretanto, consoante o quadro expresso pelo Regional, não foi comprovada. Recurso de Revista não conhecido- (TST-RR-7.833/2005-143-15-00.9, Rel. Min. Carlos Alberto, 3ª Turma, DJ de 04/04/08).
 
-RECURSO DE REVISTA - INDENIZAÇÃO POR DANOS PROVENIENTES DE INFORTÚNIOS DO TRABALHO - RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO EMPREGADOR DE QUE TRATA O ARTIGO 7º, INCISO XXVII DA CONSTITUIÇÃO EM DETRIMENTO DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA CONSAGRADA NO § ÚNICO DO ARTIGO 927 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002 - SUPREMACIA DA NORMA CONSTITUCIONAL - INAPLICABILIDADE DA REGRA DE DIREITO INTERTEMPORAL DO § 1º DO ARTIGO 2º DA LICC. I - É sabido que o acidente de trabalho e a moléstia profissional são infortúnios intimamente relacionados ao contrato de emprego, e por isso só os empregados é que têm direito aos benefícios acidentários, daí ser impondo a conclusão de a indenização prevista no artigo 7º, inciso XXVIII da Constituição se caracterizar como direito genuinamente trabalhista. II - Essa conclusão não é infirmável pela versão de a indenização prevista na norma constitucional achar-se vinculada à responsabilidade civil do empregador. Isso nem tanto pela evidência de ela reportar-se, na realidade, ao artigo 7º, inciso XXVIII, da Constituição, mas sobretudo pela constatação de a pretensão indenizatória provir não da culpa aquiliana, mas da culpa contratual do empregador, extraída da não-observância dos deveres contidos no artigo 157 da CLT. III - Sendo assim, havendo previsão na Constituição da República sobre o direito à indenização por danos material e moral, provenientes de infortúnios do trabalho, na qual se adotou a teoria da responsabilidade subjetiva do empregador, não cabe trazer à colação a responsabilidade objetiva de que trata o § único do artigo 927 do Código Civil de 2002. IV - Isso em razão da supremacia da norma constitucional, ainda que oriunda do Poder Constituinte Derivado, sobre a norma infraconstitucional, segundo se constata do artigo 59 da Constituição, pelo que não se pode absolutamente cogitar da revogação do artigo 7º, inciso XXVIII, da Constituição, a partir da superveniência da norma do § único do artigo 927 do Código Civil de 2002, não se aplicando, evidentemente, a regra de Direito Intertemporal do § 1º do artigo 2º da LICC. Recurso conhecido e desprovido- (TST-RR-1.832/2006-026-12-00.4, Rel. Min. Barros Levenhagen, 4ª Turma, DJ de 24/10/08).

 

-RECURSO DE REVISTA - INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL - DOENÇA PROFISSIONAL - NEXO DE CAUSALIDADE. Se não existe nexo de causalidade entre a atividade de risco e o efetivo dano, o empregador não deve responder pelos prejuízos causados à saúde do empregado. A indenização só é devida quando houver dano (material e/ou moral), culpa e nexo de causalidade entre o dano e a conduta anti-jurídica, exigindo-se do autor a comprovação inequívoca de todos esses elementos (artigos 818 da CLT e inciso I, e 333 do CPC). Prevalece, pois, a regra geral preconizada pela teoria da responsabilidade subjetiva, segundo a qual não existe obrigação de indenizar se não há comprovação da culpa do agente. Recurso de revista não conhecido- (TST-RR-525/2006-140-03-00.0, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, 6ª Turma, DJ de 15/02/08).

 

-INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL - ACIDENTE DE TRABALHO - DOENÇAS OSTEOMOLECULARES RELACIONADAS COM O TRABALHO - NÃO-DEMONSTRAÇÃO DE CULPA DA RECLAMADA.
1. O Regional concluiu que era devida a indenização por danos morais pleiteada na inicial, porquanto a responsabilidade da Reclamada era objetiva, presumindo-se sua culpa, de vez que não provada.
2. Responsabilidade é o instituto que liga alguém às conseqüências do ato que pratica, ou seja, é a obrigação de responder pelas conseqüências jurídicas decorrentes do ato praticado, cujos pressupostos são o dano experimentado pelo ofendido, a ação ou a omissão do causador, o nexo de causalidade e a culpa ou o dolo.
3. No caso dos autos, verifica-se que foi demonstrado apenas o dano sofrido pela Obreira e o nexo de causalidade entre a doença manifestada e o exercício das atividades funcionais da Obreira, restando expressamente consignada no acórdão vergastado a presunção da culpa, corolário da adoção da teoria do risco objetivo, contrariando a jurisprudência desta Corte, a qual tem adotado o entendimento de que a responsabilidade, nessas hipóteses, é subjetiva, restando inafastável a necessidade de submissão do caso concreto à verificação da existência da culpa ou do dolo na conduta patronal a título de reparação do dano, na esteira do art. 7º, XXVII, da CF. Recurso de revista conhecido e provido- (TST-RR-1.612/2005-731-04-00.6, Rel. Min. Ives Gandra, 7ª Turma, DJ de 14/12/07).

 
Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso, para, reformando o acórdão regional, no particular, restabelecer a sentença que julgou improcedente a presente reclamatória. Custas processuais, em reversão, pelo Reclamante, das quais ficam isentos de pagar, pois beneficiários da justiça gratuita. Prejudicados os demais temas do recurso de revista. “.

Como se percebe a teoria da responsabilidade objetiva apenas se aplica nas ações de acidente do trabalho ajuizadas contra o INSS. Casos fortuitos e de força maior, por exemplo, só são admitidos na lei previdenciária, que adota a responsabilidade objetiva e reconhece benesses acidentárias do trabalho em tais casos. Mas há Tribunais do Trabalho que condenam empresas, em acidente do trabalho, mesmo quando os acidentes resulta de outros casos fortuitos e de força maior, mandando às favas o que diz a Constituição Federal, inclusive em atividades de risco.  Ainda bem que o TST tem repelido tais aberrações interpretativas. As atividades de risco são amparadas por adicionais, aposentadorias precoces. Indenização por acidente do trabalho, por parte do empregador, só quando se prova dolo ou culpa sua. Vamos terminar com interpretações canhestras e atentar para a origem do dispositivo Constitucional que abominou a responsabilidade objetiva em tais casos. Os Anais do Congresso Nacional estão à disposição para consulta.

José Luiz Dias Campos